Tag: direito constitucional

Rodrigo Luís Kanayama

*Artigo originalmente publicado em direitodoestado.com.br.

Um jovem repórter da ONG Contas Abertas, Guilherme Oliveira, iniciou uma pesquisa sobre remunerações dos agentes públicos de Brasília. Aconteceu em 2012 e foi retratado pela jornalista Clara Becker (Taquígrafos em Polvorosa, Revista Piauí, Edição 74, nov/2012 –http://piaui.folha.uol.com.br/materia/taquigrafos-em-polvorosa/). Com tranquilidade, e sem qualquer empecilho, Oliveira pesquisou o subsídio da então Presidente Dilma (R$19.818,49 líquidos, na época). O portal da transparência do Poder Executivo Federal é de livre e anônimo acesso.
No Senado Federal, nos idos de 2012, para se ter acesso à remuneração, era preciso o preenchimento de dados pessoais – atualmente, o acesso é livre. A exigência não trouxe boas experiências para Guilherme. A Revista Piauí narrou seu infortúnio:

“uma servidora não se conteve e ligou para tirar satisfação com o xereta impertinente. ‘É o Guilherme que está falando? Aqui é uma servidora da taquigrafia do Senado. Queria saber se foi você que acessou meu contracheque ontem.’ O rapaz confirmou. ‘E ficou satisfeito com o que viu?’ Sim, ele tinha ficado. ‘Então passe bem.’”.

Clara Becker contou outro caso. Um analista judiciário do TSE desejava saber quanto recebia um servidor do Legislativo. Buscou os vencimentos de uma taquígrafa e descobriu que ela recebia, em 2012, R$22.268,90 líquidos. Logo depois, recebeu um email malcriado da própria taquígrafa.

A confusão não terminou aí. O sindicato interveio; o Judiciário, que inicialmente concedeu liminar para manter os vencimentos secretos, voltou atrás (a liminar foi derrubada). Os servidores alegavam que a revelação dos dados financeiros causa insegurança, com riscos pessoais.

O episódio desvela a dificuldade que o Poder Público tem para lidar com a transparência. Não podemos nos esquecer que transparência e democracia caminham juntas. Quão mais transparente um Estado, mais democracia existe. Um país em que a transparência é falha será um país democraticamente incompleto.

Pleitos pelo Estado transparente não são recentes. Nos EUA, Warren e Brandeis (WARREN, Samuel D., and BRANDEIS, Louis D. “The Right to Privacy.” Harvard Law Review, vol. 4, no. 5, 1890, pp. 193–220. JSTOR, www.jstor.org/stable/1321160) foram os primeiros a defender a privacidade como um direito. Ressaltaram em seu texto, contudo, que matérias de interesse geral e público não estão sujeitas a limitações.

Já Jeremy Bentham publicou o texto Of Publicity . Para ele, sigilo é um instrumento de conspiração: “sem publicidade ou transparência, nenhum bem é permanente: sob os auspícios da transparência, nenhum mal permanece”. Para Bentham, são razões para a transparência: 1) para constranger os membros de uma assembleia a atender seus deveres; 2) para assegurar a confiança das pessoas, e seu assentimento com as medidas da legislatura; 3) para habilitar os governos a conhecer os desejos dos governados; 4) numa assembleia eleita pelas pessoas, e renovada de tempos em tempos, transparência é absolutamente necessária para habilitar os eleitores a agirem com sabedoria; 5) para prover a assembleia com os meios de se enriquecer pelas informações do público. Em síntese, age melhor a assembleia transparente, que sofra controle do eleitor, que sofra com as consequências dos seus atos.

Sigilo, no ambiente público, sempre será a exceção. Porém, não paramos aqui, pois a transparência está inserida em um contexto mais amplo: a accountability. Accountability representa uma diversidade de significados: responsabilidade, controle, transparência, responsividade. Não possui tradução exata no Brasil. Estudiosos já buscaram sua tradução, mas sem sucesso. Ilton Norberto Robl Filho afirma que “estruturalmente, accountability significa a necessidade de uma pessoa física e jurídica que recebeu uma atribuição ou delegação de poderes prestar informações e justificações sobre suas ações e seus resultados, podendo ser sancionada política e/ou juridicamente pelas suas atividades” (ROBL FILHO, Ilton Norberto. Conselho Nacional de Justiça. Estado Democrático de Direito e Accountability. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 30). Como o autor demonstra, há a accountability vertical eleitoral, vertical social, horizontal institucional, legal, judicial.

Na accountability horizontal, o agente deve ser accountable perante outro agente competente. Serão agentes estatais os controladores de outros agentes estatais – como, por exemplo, o Tribunal de Contas, o Poder Judiciário, as Comissões Parlamentares de Inquérito. Na vertical, o agente deve ser accountable perante a sociedade, com o desvelamento de informações para controle social.

Não está bem clara a eficácia da accountability vertical. Segundo Guillermo O’Donnell, mediante eleições livres, eleitores podem “punir ou premiar” um mandatário. E, com acesso a variadas fontes de informação e liberdade de expressão, os cidadãos podem reivindicar e protestar em face de políticos. Esses são elementos necessários à existência de uma poliarquia (http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-64451998000200003#nt01)

Dizia O’Donnell que “o canal principal de accountability vertical, as eleições, ocorre apenas de tempos em tempos. Além disso, não está claro até que ponto elas são efetivas como mecanismo de accountability  vertical”. Ainda conforme o autor, “análises recentes introduzem uma nota cética quanto ao grau em que as eleições são verdadeiramente um instrumento pelo qual os eleitores podem punir ou premiar candidatos, mesmo em poliarquias formalmente institucionalizada.” Por isso, defende O’Donnell a vertente da accountability horizontal como sendo eficaz e mediante, entre outros instrumentos: controle por partidos de oposição, profissionalização de tribunais de contas, profissionalização e autonomia (orçamentária) do Judiciário, informação confiável e disseminada, mídia livre (que pressione o funcionamento da accountability horizontal).

Fontes de informação confiável (mais a mídia livre) são imprescindíveis elementos para que se proceda ao controle social (integrante da accountability vertical). No Brasil, não ocorre a depuração dos dados de forma satisfatória, diante da dificuldade para se informar o eleitor (diante de déficit de cognição, compreensão). Dessa forma, a accountability vertical torna-se ainda mais distante e a transparência inócua. Em outras palavras, a transparência só possui relevância se o agente controlador compreende o que lhe é informado.

A transparência pode ser aprimorada para tornar os dados simples, compreensíveis e capazes de, efetivamente, informar o eleitor. Não estamos tratando somente da transparência fiscal (as que encontramos na Lei de Responsabilidade Fiscal). Precisamos, também, de transparência no sentido de revelação real de informações capazes de influir nas decisões das pessoas. Transparência (e informação) como política pública.

Deve-se, pois, atender a dois pressupostos: (a) o Estado dará publicidade visando à fácil e rápida compreensão das informações pelos destinatários; (b) o Estado dará publicidade de informações para influenciar, beneficamente, as decisões individuais. Para que a compreensão aconteça, o Estado tem dever de educar os cidadãos e dever de incentivar a participação pública. Nessa linha de pensamento, sintetizo as algumas propostas para aprimoramento do controle social e da transparência:

(a) publicação de relatórios e gráficos de simples entendimento, com infográficos atrativos;

(b) oferta contínua de dados públicos, com identificação nominal de agentes públicos responsáveis por despesas públicas;

(c) meios de comunicação livres, capazes de explicar, com simplicidade, dados complexos;

(d) utilização eficiente da internet, com portais de rápido acesso, por meio de diferentes dispositivos.

Trata-se da procura da plena democracia. A transparência é elemento fundamental – é um dos elementos de estudo das democracias do mundo, segundo a The Economist (Democracy Index – https://www.eiu.com/topic/democracy-index). Mas ela só existirá se, além de as informações serem públicas, o agente controlador puder compreendê-las.

Frases feitas

Muito comum na literatura jurídica o emprego de aforismos latinos que sintetizam um pensamento. RENZO TOZI (Dicionário de Sentenças Latinas e Gregas, tradução IVONE CASTILHO BENEDETTI, 1ª edição) indaga e responde: “O que é um provérbio? A pergunta por certo não é ociosa, nem fácil e unívoca a resposta: segundo a acepção mais simples do termo, poder-se-ia afirmar que por provérbio se entende uma frase feita segundo uma formulação padronizada (mesmo que não absolutamente rígida) que se tornou tradicional e à qual se atribui autoridade de verdade inconteste, fruto da sabedoria antiga e popular”. DIRCEU RODRIGUES (Brocardos Jurídicos, 1ª edição) diz que “Os aforismos e textos que formam esta pequena e despretensiosa coletânea, foram respigados aqui e ali, na leitura e estudo de variadas e numerosas obras sobre os múltiplos departamentos da ciência do Direito”, havendo se servido, para compô-la, “do CORPUS JURIS CIVILIS ACADEMICUM PARISIENSI, undécima edição, de 1881”. Ousamos afirmar que as Súmulas da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal estão compreendidas nas ideias de aforismas, frases feitas ou brocardos, concebidas que foram como “um meio-termo entre os antigos assentos da Casa da Suplicação, excessivamente rígidos, e os prejulgados das nossas leis processuais, que se tem revelado quase completamente ineficazes”, segundo observação do criador das Súmulas, VICTOR NUNES LEAL (Problemas de Direito Público e outros Problemas, vol. 2, 1ª edição).

Seria pretensão descabida reunir outras ” Frases Feitas “, ao modo de JOÃO RIBEIRO (Frases Feitas, 2ª edição), ou pôr a descoberto um novo “Tesouro da Fraseologia Brasileira” (ANTENOR NASCENTES, Tesouro da Fraseologia Brasileira, 2ª edição) extraídos da leitura de obras jurídicas ao longo do exercício da profissão, mas permitimo-nos divulgar algumas frases que, pela felicidade da síntese que encerram, merecem inclusão no rol de aforismos, frases feitas, brocardos jurídicos, que destacamos em itálico e negrito.

Escreveu-se muito sobre o Poder Constituinte e a respeito de Constituição após a promulgação da de 1988. Mas colho o que dela disse AURELINO LEAL (Theoria e Prática da Constituição Federal Brasileira, 1ª edição) ao comentar a de 1891: “Sendo, por sua natureza, uma lei fundamental, a palavra – Constituição, como diz Foster, significa que ella é ‘immutavel e indissoluvel, excepto pelo modo indicado no seu contexto ou por uma revolução’ (FOSTER, Commentaries on the Constitution of the United States, p. 103, § 27). A Constituição é fixa e certa; contém a vontade perenne do povo e é a suprema lei do paiz, superior á vontade da legislatura e só pode ser revogada e alterada pela autoridade que a fez… ‘Numa palavra, a Constituição é o sol do systema politico em torno do qual gyram os poderes Legislativo, Executivo e Judiciario.’ (Vide MILLER, On the Constitution of the United States, pag. 71, nota 1), sem que seja esse astro o titular do Poder Constituinte, “es por eso que el titular del poder constituyente ‘no es quien quiere o quien se cree legitimado para serlo, sino más quien puede, esto es, quien está en condiciones de producir uma decisión sobre la naturaleza del orden’ (Sánchez Agesta, ob. cit., p. 352).” (GENARO R. CARRIÓ, Nota sobre Derecho y Lenguaje, 4ª edição).

Descendo na hierarquia dos atos normativos também muito se escreveu sobre a lei. CARRE DE MALBERG (Teoria General del Estado, versão espanhola de JOSÉ LIÓN DEPETRE, 1ª edição) lembra o que dela escreveu BERTHÉLEMY: “Es principio de nuestro derecho público que la administración no puede ejercer sino aquellos poderes que le son conferidos rigurosamente por la ley… Sólo la ley reina…”. Algo parecido disseram MARCELLO CAETANO e O. A. BANDEIRA DE MELLO: “Como se disse já, a Administração pública, no nosso direito, actua nos termos previstos ou permitidos em lei; não lhe é possível tudo o que a lei não proíbe, como sucede com os particulares; a sua actuação está positivamente regulada e por isso só pode querer o que a lei permitir que queira.” (Manual de Direito Administrativo, 10ª edição); “Enquanto o ato jurídico privado é regido pelo princípio da autonomia da vontade, segundo o qual particular pode formá-lo, a seu líbito, desde que não vá de encontro à lei; o ato administrativo deve estar sempre baseado na lei e a autoridade administrativa não pode querer senão o que a lei permite e na medida em que o permite.” (Princípios Gerais de Direito Administrativo, 3ª edição).

“Administrar (aplicar a lei de ofício)”, sentencia SEABRA FAGUNDES (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, 7ª edição), e não existe, no Direito Público, “competência geral ou universal” para aplicá-la. Segundo CAIO TÁCITO (O Abuso de Poder Administrativo no Brasil [Conceito e Remédios], 1ª edição), “a lei preceitua, em relação a cada função pública, a forma e o momento do exercício das atribuições do cargo. Não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito. A competência é, sempre, um elemento vinculado, objetivamente fixado pelo legislador.”, e por isso que já afirmou-se que “não há nenhum exemplo em que o poder da administração seja inteiramente discricionário: mesmo quando dispõe de um largo poder de apreciação (promoção por escolha, concessão de recompensa, expulsão de um estrangeiro, etc.), [a Administração] está sempre vinculada, no mínimo, às regras de competência,” (PROSPER WEIL, Direito Administrativo, tradução MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO, 1ª edição).

Limitações ao exercício do poder disciplinar da Administração geraram frases de efeito em decisões do Supremo Tribunal Federal, mas uma, em especial, escrita pelo Ministro WASHINGTON DE OLIVEIRA na Apelação n. 7.176, de 1940, impressiona por ter dito tanto sobre o direito à defesa em poucas palavras: “Certo, o Poder Judiciário pode anular o ato administrativo, quando praticado com inobservância da lei; preterindo, por exemplo, o inquérito administrativo no casos em que a lei o exige, ou fazendo-o, com preterição das garantias da defesa, ou mesmo nele se baseando quando os elementos de prova nele existentes não autorizam absolutamente o ato. O processo administrativo que a lei exige, como garantia de direitos, não pode ser encarado como formalidade para velar o ato ilícito.” (acórdão publicado na Revista Forense, vol. 87, p. 113-116).

Processo: diálogo. “Não qualquer diálogo portanto: dialética, diálogo regrado. O diálogo é um atributo da existência humana. O homem é na medida em que o é em palavra.” (JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, O Contraditório no Processo Judicial (uma visão dialética), 1ª edição), que deve ser proferida conforme a verdade, pois “Em verdade, justiça que não se funda em provas, é escárnio” (GUIMARÃES MENEGALE, O Estatuto do Funcionário, vol. I, 1ª edição), que, “Em última análise, tanto será viciada a prova que for colhida SEM A PRESENÇA DO JUIZ, como será a prova que for colhida pelo juiz, SEM A PRESENÇA DAS PARTES.” (ADA PELLEGRINI GRINOVER, Novas Tendências do Direito Processual – 2. O conteúdo da garantia do contraditório, 1ª edição).

Frases elegantes como elegante deve ser o exercício da advocacia, pois “Entre el abogado y el artista no hubo diferencias de contenido sino de instrumento de expresión”, mas, discrição, porque “Los clientes admiran el abogado que deslumbra y los jueces prefieren al abogado que alumbra.” (EDUARDO J. COUTURE, El Arte del Derecho y Otras Meditaciones, 1ª edição). Advertimos, porém, cuidado!, porquanto “Lá vão leis para onde querem os reis.” (JOÃO RIBEIRO, Frases Feitas, 2ª edição).

Clique aqui para ler o artigo Palavras institucionais, de Kanayama Advogados.